２０１６年第５期 （总第３６期） 哈尔滨师范大学社会科学学报 ＪｏｕｒｎＭ ｏｆ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ ｏｆ Ｈａｒｂｉｎ ＮｏｒｍＭ Ｕｎｉｖｅｒｓｉ￣ Ｎｏ．５，２０１６ Ｔｏｔａｌ Ｎｏ．３６ 重新仲裁制度的立法审视及实践困境 李海涛 （中国大学国际法学院，北京１０００８８） ［摘要］仲裁作为与诉讼并驾齐驱的争议解决方式，在民商事争议的解决，尤其是跨境民商始终争 议的解决中扮演越来越重要的角色。在经历司法对仲裁过度监督、不监督的极端实践后，晚近国际仲裁的 理论与实践均认可，司法对于仲裁的监督应当被限定在一定的范围内。良性、先进的仲裁制度表现之一就 是司法对仲裁的最大支持和适度监督。重新仲裁制度并非的仲裁监督制度，而是作为仲裁裁决撤销制 度中的替代性方案而存在。重新仲裁制度的存在，给予仲裁庭纠正错误的机会，可以有效地减少仲裁裁决 被撤销的频率，减少资源的浪费，符合仲裁制度的效益价值追求，有利于争议的解决。然而，中国关于重 新仲裁制度的立法显示出与国际先进国家立法既不相称又与国内实践脱节的严重弊端。从比较法的角度审 视立法，从实践的角度审视制度运营，对于完善重新仲裁制度大有裨益。 ［关键词］重新仲裁；司法监督；制度完善；效率 ［中图分类号］Ｄ９２５ ［文献标志码］Ａ ［文章编号］２０９５—０２９２（２０１６）０５—００５５—０４ 相比较于诉讼程序的僵硬及效率的相对 请求撤销仲裁裁决的申请后，经受理，如认 低下，效率无疑是仲裁能够成为与诉讼并驾齐驱 为仲裁裁决的确存在瑕疵或错误，且这些瑕疵或 的最为成功的替代性争议解决方式的重要原因之 错误能够由仲裁庭自身进行纠正，则会裁定 一。与当事人意思自治一样，仲裁的高效性应当 中止撤销仲裁裁决，并通知相关仲裁庭在一定期 贯穿于仲裁制度的始终，包括仲裁裁决撤销制 限内对案件进行重新审理【１ ３【Ｐ ’。本文中所称的 度。而重新仲裁制度作为辅助仲裁裁决纠正的程 重新仲裁系指上述第二种情形。 序，兼具效率和公正的价值，应当被赋予比其目 前在中国仲裁制度中所处地位更为重要的重视。 二、重新仲裁的立法实践 一、重新仲裁的内涵及外延 重新仲裁制度最先确立于英国。早在１８８９ 年的英国仲裁法中，就有关于重新仲裁的规定。 重新仲裁从广义上来说，包括两种情形：第 但这种规定背后所蕴含的理念与晚近重新仲裁制 一种情形指的是，在仲裁裁决被撤销后，当事人 度所追求的价值大相径庭。此时的重新仲裁与上 之间根据重新达成的仲裁协议或者原仲裁协议重 诉以发回重审的方式否定下级判决类 新提起仲裁。此处涉及仲裁裁决撤销后原仲裁协 似，这种规定源于当时的英国司法对仲裁采取的 议是否有效的问题。对于这一问题，各个国家的 敌视态度 ］（ ’。除了英国之外，印度、美国等 规定有所不同，以美国、德国为代表的一些国家 其他英美法系国家也有关于重新仲裁的规定。但 持肯定说，即裁决撤销后，原仲裁协议依然有 彼时，法系以及国际性法律文件中均极少提 效。当然，也有些国家持否定态度，比如荷兰、 到重新仲裁这一概念。 意大利及中国等。第二种情形指的是，设置于仲 重新仲裁制度在国际性法律文件中的首次引 裁撤销制度之中，作为撤销仲裁裁决的一种替代 入，是在联合国国际贸易法委员会于１９８０年颁 方式而存在的重新仲裁制度。当事人向提出 布实施的《国际商事仲裁示范法》 （以下简称 ［收稿日期］２０１６—０７—２５ ［作者简介］李海涛，中国大学国际法学院博士研究生，主要从事国际商事仲裁与国际私法研究。 一５５— 《示范法》）之中①，并在２００６年修订中保留下 来。《示范法》第３４条第４款规定的重新仲裁 制度是立即撤销仲裁裁决的替代性方式＿３ Ｊ（ 。 《示范法》对重新仲裁制度的引人，并非对传统 英美法国家重新仲裁机制的照搬，而是从理念上 第一次赋予重新仲裁完全不同的理念，如果说肇 始于英美法的重新仲裁系司法对仲裁的不信任的 表现，那么此时的重新仲裁则完全是支持仲 有较高的参考价值及实践指导价值。该意见第九 条对可以重新仲裁的事由、通知重新仲裁的程 序、当事人对重新仲裁做出的裁决不服如何处理 等三个主要问题进行细致的规定，在一定程度上 填补《仲裁法》的漏洞。 《仲裁法》关于重新仲裁的规定位于第五 章，而在第七章涉外仲裁的特别规定中并无关于 重新仲裁的规定。那么，在涉外仲裁中，是否能 够适用重新仲裁？无论是在实务界还是在理论界 裁的表现，充分体现对仲裁的友善。由于 《示范法》的良好示范效应以及支持仲裁理念的 均存在不同的声音。笔者认为，重新仲裁系依附 传播和普及，越来越多的国家或通过直接采纳 《示范法》的方法或通过修订仲裁法的方式采纳 重新仲裁制度，比如，德国、瑞典、俄罗斯、中 国等。《示范法》引领下的重新仲裁制度体现司 法对仲裁的最小监督和最大支持，体现追求效 率、合理分配并避免社会资源浪费的现代纠纷解 决理念 ］（ ）。 三、我国关于重新仲裁的立法演进 （一）重新仲裁制度在我国的正式引入 １９９０年，《江苏省小额消费纠纷仲裁办法》 从文字上已经提出重新裁决的概念。当然，在性 质上，该办法所谓的仲裁是与以自愿性、民间性 及终局性等原则为特征的商事仲裁大相径庭的， 因此，虽有重合之处，却不能称其为《仲裁法》 中重新仲裁制度的肇始 ］（ 。 重新仲裁在我国的首次确立是在１９９５年９ 月１日实施的《仲裁法》②中，但该条规定极为 简单，对于什么是属于“可以认为由仲裁庭重 新仲裁的”情形并未加以明确。在实践中，这 种规定的不明确必然会出现两种情形：一是 不敢或者不愿触及重新仲裁，那么该条的规定形 同虚设；二是根据自己的理解形成自由裁量 权，自行判断什么是“可以认为由仲裁庭重新 仲裁”。这种自由裁量权难免出现裁定不一，甚 至相冲突的后果。 （二）司法解释及相关法律文件中关于重新 仲裁的规定 由于《仲裁法》第六十一条关于重新仲裁 制度的规定过于简单、可操作性极差，导致在实 践中适用重新仲裁的情形并不多见。 在执行仲裁法的过程中，一些地方纷纷 根据自身司法实践，就重新仲裁进行补充规定。 其中，２００１年１月３日，上海市高级人民 发布的《上海市高级人民关于执行（中华 人民共和国仲裁法）若干问题的处理意见》具 一５６一 于仲裁裁决撤销制度的一项旨在体现对仲裁 提供支持的制度，而仲裁撤销制度不仅包括国内 裁决的撤销，还包括涉外裁决的撤销，那么，无 论是从制度构建的一致性上，还是从友善仲裁的 角度，重新仲裁制度均应当适用于涉外裁决。 １９９８年４月２３日，最高人民发布的《最高 人民关于人民撤销涉外仲裁裁决有关事 项的通知》从侧面确定涉外仲裁的重新仲裁， 并且确定涉外仲裁中重新仲裁必须履行与撤销仲 裁裁决一样的层报程序。而２００５年１２月２６日， 最高人民印发的《第二次涉外商事海事审 判工作会议纪要》第７９条则直接对涉外仲裁司 法审查中的重新仲裁进行规定。 ２００６年８月２３日，《最高人民关于适 用（中华人民共和国仲裁法）若干问题的解释》 （以下简称《仲裁法司法解释》）对《仲裁法》 实施十年以来在实践中出现的若干问题通过司法 解释的形式进行规定。第二十一条对申请撤销国 内仲裁裁决中的重新仲裁问题进行简要规定，其 中，通过列举式方式规定可以重新仲裁的事由。 （三）关于我国重新仲裁制度立法的评析 １．立法体系混乱 我国关于重新仲裁的立法散见于《仲裁 法》、《仲裁法司法解释》、最高院的会议纪要以 及地方的适用意见中。而真正可以作为正式 法源可以被在裁定书中引用的只有《仲裁 法》和《仲裁法司法解释》。《仲裁法》仅仅在 原则上规定国内仲裁中的重新仲裁制度，缺乏对 ①《国际商事仲裁示范法》第３４条第（４）款规定：“向 申请撤销裁决时，如果适当而且一方当事人也提出请求， 可以在其确定的一段时间内暂时停止进行撤销程序，以便 仲裁庭有机会重新进行仲裁程序或采取仲裁庭认为能够消除撤 销裁决理由的其他行动。” ②《仲裁法》第六十一条规定：“人民受理撤销裁决 的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定 期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁 的，人民应当裁定恢复撤销程序。” 涉外仲裁中重新仲裁制度的直接规定，更没有对 致司法实践中矛盾现象的增多。《仲裁法司法解 重新仲裁的事由、重新仲裁的程序等实践中具有 指导意义的问题进行规定。 《上海市高级人民关于执行（中华人民 释》第二十一条以肯定式列举的方式规定了法 院可以裁定重新仲裁的事由。这在一定程度上增 加重新仲裁条款的可操作性，但是该条规定的事 由过于狭窄。如果仅仅将重新仲裁的事由局限于 最高人民司法解释所规定的两种情形，那就 撤销仲裁裁决的形式来解决，迫使案件当事人回 到纠纷发生的原点 Ｊ（ ）。显然，这种设计既不 共和国仲裁法）若干问题的处理意见》的突出 之处在于其对重新仲裁的事由以及通知重新 合理，至少在司法实践中，该意见对于当地 仲裁的程序进行细致的规定。且不论其规定是否． 意味着仲裁程序中如果出现其他问题则只有通过 对于重新仲裁制度的理解和适用，显然比《仲 裁法》更有价值。 《仲裁法司法解释》的出台的确解决《仲裁 法》生效十年多以来实践中产生的许多问题， 总结并纠正以往在批复中所表达的意见和观点。 但令人遗憾的是，针对重新仲裁的问题，《仲裁 法司法解释》在第二十一条对国内仲裁中的重 新仲裁事由进行无兜底式的列举，在实践中已经 证明并不明智、合适。《仲裁法司法解释》对于 《第二次涉外商事海事审判工作会议纪要》中关 于涉外仲裁中重新仲裁制度的意见，以及地方法 院根据司法实践制定的颇具合理性的处理意见， 尤其是《上海市高级人民关于执行（中华 人民共和国仲裁法）若干问题的处理意见》并 没有在立法中予以体现。 ２．涉外仲裁中重新仲裁制度立法缺失 《仲裁法》及其司法解释缺乏对涉外仲裁中 重新仲裁问题的规定。而《第二次涉外商事海 事审判工作会议纪要》则不具有正式法源的意 义。在实践中，对于涉外仲裁中的重新仲裁问题 一般都是参照《仲裁法》第二十一条以及《仲 裁法司法解释》第二十一条的规定进行。 《仲裁法司法解释》第二十一条所规定的重 新仲裁事由系国内裁决撤销事由中的两种，采纳 的是实体标准，然而，我国涉外仲裁裁决的司法 审查的标准则是程序标准，不涉及实体问题。这 种冲突必然意味着《仲裁法司法解释》第二十 一条在实质应用上根本无法适用于涉外仲裁中的 司法审查。 这种无法可依的局面也直接导致当司法审查 中某项仲裁裁决存在可撤销的情形，更愿意 直接撤销，而不会过多考虑给予仲裁庭重新仲裁 的机会 （Ｐ５７）。 ３．关于重新仲裁具体规定的微观审视 （１）关于重新仲裁的事由。《仲裁法》第六 十一条完全将决定是否重新仲裁的裁量权赋予法 院。而法官的个人知识构成及经验的不同将必然 或多或少地影响到自由裁量权的应用，并最终导 符合重新仲裁制度设置的价值追求，也违背当事 人对仲裁高效、快速解决纠纷的期望。 一般认为，这种肯定式的列举并不是穷尽 的。无论是基于对各国立法考察，还是基于对我 国司法实践的考察，答案都是如此。英国１９９６ 年《仲裁法》第６８条第３款①对可以重新仲裁 的事由进行最为详细的规定。该款所指的严重不 规范行为进行多达九条的列举。而在国内的司法 实践中，在《仲裁法司法解释》规定的事 由之外裁定重新仲裁的案例也并不罕见。 国内学者对重新仲裁事由的讨论和研究也如 火如荼。有学者认为，应依据以下标准审查确定 重新仲裁的事由：一是管辖权标准；二是程序瑕 疵的可弥补性标准；三是公共利益标准；四是实 体上得到可弥补标准 ］（ 。在这些标准之 下，可重新仲裁的事由远远超过《仲裁法司法 解释》所规定的事由。与司法实践、先进国家 立法一样，学者的研究和讨论也反映目前《仲 裁法司法解释》第二十一条规定的落后性及其 与司法实践的极不协调性。 （２）关于提出重新仲裁的主体。重新仲裁 可以由单独决定，还是必须由一方当事人提 出申请才可以做出决定，抑或必须双方当事 人均同意？各个国家的立场也存在差异。俄罗斯 《联邦仲裁法》第３４条规定，重新仲裁必须满 足当事人申请及仲裁庭认为适当这两个条件。瑞 典《仲裁法》第３６条规定，一方当事人申请且 认为合适的情况下以及双方当事人均同意的 情况下均可以决定重新仲裁。《联合国国际 商事仲裁示范法》第３４条第４款规定，一方当 事人申请且认为合适的情况下可以决定 重新仲裁。而我国《仲裁法》则规定，是否重 ①该条第３款规定：“如存在影响仲裁庭、仲裁程序或裁 决的严重不规范行为，可以：（１）将裁决全部或部分发回 重审；（２）全部或部分撤销裁决，（３）宣布裁决全部或部分无 效。除非认为将争议事项发回重审是不合适的，不得 行使全部或部分撤销裁决或宣布裁决无效的权利。” 一５７— 新仲裁的决定权完全由享有，从而排除当事 人的意思自治。把重新仲裁规定为一种强制性程 序虽然也有其内在的合理性 ］ ” ，但排除当事 人自治显然并不符合仲裁本身的性质。 四、司法实践中重新仲裁制度的具体应用 （一）国内案件中的重新仲裁实践 有学者对北京仲裁委员会２０００—２０１２年１２ 年间北京仲裁委员会的裁决被裁定重新仲裁 的案件进行统计和分析。根据该学者的统计，１２ 年间，北京仲裁委员会共计２８件案件被裁 定重新仲裁，其中，以超裁为由的案件数量为５ 件、以仲裁庭组成违反法定程序为由的案件数量 为２件、以仲裁程序违反法定程序为由的案件数 量为６件、以隐瞒证据为由的案件数量为４件、 未明确事由的案件数量为１１件＿９］（Ｐ４６－４９）。而在 每项事由项下，个案的具体事由仍然有所不同。 由此可见，在实践中，据以认定重新仲 裁的事由并不仅仅局限于《仲裁法司法解释》 第二十一条的规定，并不仅仅限于实体上的标 准。基于重新仲裁制度所蕴含的支持仲裁、提高 争议解决效率的理念，甚至可以认为，除了不存 在仲裁协议、不具备可仲裁性、仲裁员收受贿赂 以及违反公共利益之外，其他任何撤销事由，法 院均应当优先考虑适用重新仲裁制度。 （二）涉外案件中的重新仲裁的相关实践 正如有学者所言，由于立法缺失、程序障碍 以及观念模糊等原因，在拟撤销仲裁裁决的案件 中，重新仲裁鲜有适用口Ｊ（ 。德国五矿诉英国 菲儿柯公司案¨ 被认为是涉外仲裁中适用重新 仲裁的典型案例，该案充分体现重新仲裁的制度 价值，同时也以实践的方式确定重新仲裁制度中 的一个重要问题，即重新仲裁的审理范围问题。 在此问题上，英国认为重新仲裁并不是全面 重审，重新仲裁也不是原诉程序，重新仲裁是弥 补原程序中程序缺陷，并不进行实体审理。 （２０１３）民四他字第８号王国林申请撤销中 国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（２０１２） 中国贸仲深裁字第３号仲裁裁决案是笔者所能查 询到的最近的经层报最高人民而最终裁定重 新仲裁的案件。在该案中，最高人民查明仲 裁庭在未向当事人释明合同无效的后果以及未给 予当事人变更仲裁请求机会的情况下，直接对合 同无效后的返还以及赔偿责任做出裁决，确实超 出了当事人的请求，属于超裁。但认定仲裁庭有 能力纠正上述错误，并因此认为本案应当裁定通 知仲裁庭重新仲裁。该案件的意义在于，最高人 民在司法实践中对涉外案件的重新仲裁事由 进行了认定和确定。 五、结论 重新仲裁制度有利于节省司法资源、减少当 事人诉累，有利于案件的快速、高效解决，有利 于社会矛盾及时化解。但是，我国重新仲裁制度 在规则层面太过原则化，缺乏可操作性，在实践 层面则过于混乱，缺乏统一性。完善我国仲裁制 度，不应当忽视重新仲裁这一制度的构建。 ［参考文献】 ［１］赵庆．关于重新仲裁及其中新证据问题的思考［ｃ］／／ 广州仲裁委员会．仲裁研究：第３辑．北京：法律出 版社，２００５． ［２］朱萍．涉外仲裁司法审查中重新仲裁之实践检讨与 立法完善［Ｊ］．法律适用，２０１１（４）． ［３］Ｓｔｅｆａｎ Ｒｉｅｇｌｅｒｏ Ｔｈｅ Ａｗａｒｄ ａｎｄ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔｓ：Ｒｅｍｉｓｓｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｃａｓｅ ｆｒｏｍ ｔｈｅ Ｓｔａｔｅ Ｃｏｕｒｔ ｔ０ ｔｈｅ Ａｒｂｉｔｒａｌ Ｔｒｉｂｕｎａｌ ［Ｍ］．ｉｎ Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ Ｋｌａｕｓｅｇｅｒ，Ｐｅｔｅｒ Ｋｌｅｉｎ，ｅｔ ａ１． （ｅｄｓ．），Ａｕｓｔｉｒａｎ Ｙｅａｒｂｏｏｋ ｏｎ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ， Ｍａｎｚ’ｓｓｃｈｅ Ｖｅｒｌａｇｓ—ｕｎｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔａｔｓｂｕｃｈｈａｎｄｌｕｎｇ， ２０１２． ［４］李虎．裁决的撤销与发回重审［ｃ］／／梁慧星．民商法 论丛：第２２卷．北京：法律出版社，２００２． ［５］林一飞．仲裁裁决抗辩的法律与实务［Ｍ］．武汉：武 汉大学出版社，２００８． ［６］王小莉．我国重新仲裁制度若干问题探析［ｃ］／／广州 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