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杜某民虚开专用一案二审刑事裁定书
【标 签】虚开专用【案 由】刑事案由【法 院】中级【地 域】河南省【裁判时间】2015-12-15【审判程序】二审
【裁判单位】平顶山市中级人民【文书种类】裁定书
当事人信息:
原公诉机关河南省汝州市人民。
上诉人（原审被告人）杜某民，男，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯虚开专用罪于2013年2月16日被汝州市上网追逃，2013年9月17日被汝州市取保候审，2014年9月25日被汝州市监视居住，2015年2月12日被汝州市刑事拘留，2015年2月16日被汝州市逮捕。现羁押于汝州市看守所。
审理经过:
河南省汝州市人民审理汝州市人民指控原审被告人杜某民犯虚开专用罪一案，于2015年9月16日作出（2015）汝刑初字第104号刑事判决。原审被告人杜某民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
一审查明:
原判认定，2011年3月份，被告人杜某民指使王某龙（已判刑）及郭某针租借任某和（已判刑）位于汝州市杨楼镇刘疙垱村北的厂房和设备成立汝州市开泰金属配件有限公司（以下简称“开泰公司”）。该公司法定代表人为郭某针，实际负责人为王某龙。
在2011年3月至2012年6月期间，被告人杜某民作为“开泰公司”实际操控者，在该公司无任何货物交易的情况下，以“开泰公司”名义从他人处购买进项专用148
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份，价税合计180074.19元，税款合计3061273.10元；为他人虚开销项专用200张，价税合计18232805.88元，税款合计3099576.66元。现查实虚开专用折抵税款情况具体如下：
1、2011年7月14日，“开泰公司”虚开给漯河市鹏程物资有限公司专用10份，价税合计1097061.53元，税款合计186500.47元。漯河市鹏程物资有限公司已申报抵扣税款169559.75元。
2、2011年8月23日，“开泰公司”虚开给洛阳福格森机械装备有限公司专用1份，价税合计68136.75元，税款合计11583.25元。洛阳福格森机械装备有限公司已申报抵扣税款11583.25元。
3、2011年9月份，杜某民以收取开票费的方式，通过王某龙介绍，以“开泰公司”名义为任占和虚开2张，价税合计195309.2元，税款合计28378.26元。案发后，“开泰公司”补缴漏缴税款28378.26元。
4、2011年11月至2012年2月期间，“开泰公司”虚开给洛阳隆华传热节能股份有限公司专用35份，价税合计3363628.21元，税款合计571816.78元。洛阳隆华传热节能股份有限公司已申报抵扣税款453824.78元。
2013年9月16日，被告人杜某民到汝州市投案。 上述事实，有下列证据证实： 一、物证
汝州市扣押物品、文件清单
2012年10月31日从王长龙处扣押汝州市开泰金属配件有限公司财务专用章一枚（4104820012884）、郭某针印一枚。
二、书证
（一）杜某民的户籍证明及杜某民的无前科证明 （二）杜某民在逃人员登记信息表 （三）杜某民到案证明
证实汝州市民警多次前往开封尉氏等地，对杜某民实施抓捕未果。杜某民2013年9月16日到汝州市投案。
（四）尉氏县朱曲镇派出所出具的郭某义注销证明
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（五）汝州市人民（2013）汝刑初字第108号刑事判决书 （六）汝州市开泰金属配件有限公司设立相关信息 1、设立登记审核表。 2、有限公司设立登记申请表。
3、指定代表或者共同委托代理人的证明。 4、公司股东（发起人）出资信息。
5、法定代表人信息、董事（郭某针）、监事（王某龙）、经理信息、企业扩展信息采集公司登记颁证及归档记录表、企业名称预先核准通知书、公司章程、验资报告书、河南省工商行政管理局企业入资核查情况单、房屋租赁协议、经营场所使用证明、企业法人营业执照、变更登记相关文书。
6、验资情况。
7、私营企业基本注册信息查询单。
8、汝州市洪大合伙（特殊普通合伙）税务师事务所报告。 9、汝州市开泰金属配件有限公司基本信息。
10、私营企业基本注册信息查询单、汝国税寄料税务分局税务事项通知书。 11、汝国税寄料税务分局税务事项通知书。
12、汝州市国家税务局寄料税务分局购票员信息证明。 13、汝州市国家税务局寄料税务分局证明。
14、汝州市国家税务局寄料税务分局存留汝州市开泰金属配件有限公司两名会计身份证复印件。一名是王某强，一名是陈某民。
15、租赁协议。
16、中华人民共和国税收通用完税证复印件两张（任占明提供）。 17、汝州市经侦大队于2014年12月17日出具追记。 （七）汝州开泰金属配件有限公司接受、开具专用情况
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1、一般纳税人认证专用信息查询（受票）
证实许昌亿阳汽车销售服务有限公司、安阳市稳盛钢铁贸易有限公司、河南金垒胜物资有限公司、河南裕隆金属材料有限公司、新县福新特钢有限公司、新郑市金鑫金属制品有限公司、河南安信钢铁销售有限公司七家公司自2011年6月15日至2012年3月23日开专用给汝州市开泰金属配件有限公司共148份，开具金额共计180074.19元，税款3061273.10元。
2、专用存根联清册（出票）
证实汝州市开泰金属配件有限公司于2011年6月16日至2012年3月31日开给尉氏县双鹤机械有限公司、新乡市科工工业有限公司、延津县太东起重配件有限公司、郑州鸿昌汽车配件制造有限公司、禹州市新生机械配件厂、洛阳隆华传热科技股份有限公司、洛阳市航帆商贸有限公司、郑州越达自动化焊接设备有限公司、商丘市银龙消防设备有限公司、伊川县金国金属有限公司、新乡市宇通阀门有限公司、开封高压阀门厂阀门配套处、开封市开元阀业有限公司、焦作市友慧物贸有限公司、焦作市锐佰特自动化设备有限公司、宇明阀门有限公司、开源环保（集团）有限公司、开封运达阀门设备有限公司、洛阳福格森机械装备有限公司、开封市中豫预应力设备有限公司、漯河市鹏程物资有限公司、郑州跃华阀门有限公司、河南省宇宙阀门有限公司等二十三家公司专用给共200份，开具金额共计18232805.88元，税款3099576.66元。
3、马鞍山市提供王某臣等人虚开案件情况。
证实本案案件来源是王某臣等人虚开专用案件，同时证明汝州市开泰金属配件有限公司在没有实际贸易往来的情况下，通过支付开票费（4%左右）的方式从马鞍山市客川来金属材料贸易有限公司、马钢集团实业发展有限责任公司当涂钢材经营分公司购买7张专用。
汝州市开泰金属配件有限公司（购方）接受马鞍山市客川来金属材料贸易有限公司、马钢集团实业发展有限责任公司当涂钢材经营分公司虚开专用7张，开票时间均为2012年3月23日，开票金额合计：1963559.37元，开票税款合计：333805.10元。（注：比一般纳税人认证专用信息出票查询表中多了一张马鞍山市客川来金属材料贸易有限公司开局的号为00045502，开票金额79094.48元，税款13446.06元的专用）。
（八）郭某义情况
1、尉氏县朱曲镇火巴张村村民委员会、尉氏县朱曲派出所于2014年12月10日出具证明。
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2、汝州市民警王锋、赵颖于2014年12月19日出具追记、于2014年5月29日出具的电话记录。
（九）杜某民、郭某义银行信息 1、杜某民银行存款信息。
2、汝州协助查询财产通知书回执。 （十）宇明阀门有限公司相关会计凭证。
（十一）尉氏县双鹤机械有限公司注册信息查询情况。
（十二）漯河市鹏程物资有限公司会计凭证、记账凭证、收据、入库单、。
（十三）洛阳福格森机械装备有限公司记账凭证、应付款支付申请单、收据。 （十四）洛阳隆华传热节能股份有限公司记账凭证、应付款支付申请单、收据。 三、证人证言
证人郭某针、王某强、张某通、侯某、杨某、杜某照、李某叉、张某伟、郭某荣、杜某辉、刘某波、刘某菊、杨某墩、郭某、张某军、张某美、李某华、吕某梅、王某凤、王某臣、龙某平的证言。
四、同案犯供述
同案人王某龙、任某和的供述 五、被告人杜某民的供述与辩解。 一审认为:
原审认为，被告人杜某民违反国家税收管理规定，为他人虚开专用或让他人为自己虚开专用，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开专用罪。关于杜某民辩称“对公诉机关指控的第三项事实无异议”的辩解意见，与查明的事实相符，且已被生效的判决书所确定，予以采信；关于杜某民辩称“对公诉机关指控的其它事实有异议”的辩解意见，经查，根据相关证人证言及同案犯王某龙、任某和供述，汝州市国家税务局寄料税务分局的汝州市开泰金属配件有限公司开具专用的明细清单，漯河市鹏程物资有限公司、洛阳福格森机械装备有限公司、洛阳隆华传热节能股份有限公司专用记账凭证及申报抵扣税款情况，汝州市开泰金属配件有限公司并没有生产过经营范围内的产品，也没有进行过实物交易，其辩解意见与查明的事实不符，故对该辩解意
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见不予采信；关于杜某民辩称“不知道公司的生产经营情况，都是郭某义授意自己干的，所有的都是张会计开的，详细情况自己不清楚”的辩解意见，经查，根据相关证人证言及书证，郭某义已于2013年3月21日死亡，家中经济状况较差，2011年至2012年去世时，都没离开过家，未开办过公司和企业，杜某民所述的“张会计”其不知道该人姓名、住址等基本情况，不符合常理，且没有相关证据予以证实，故对该辩解意见亦不予采信。关于辩护人提出“本案证据中没有被告人杜某民资金流动记录（如银行资金记录），虚开专用流通、交付记录不清，案件事实不清；本案既没有出票公司所在地国税局对是否属于虚开的认定意见，也没有受票单位所在地的国税局对是否属于虚开的协查认定报告；起诉书指控的被告人虚开专用、用于抵扣税款的第一、二、四项指控事实均缺乏必要的证据支持”的辩护意见，经查，杜某民资金流动记录（如银行资金记录），并非认定虚开专用的唯一证据，结合全案证据综合判断分析，根据相关证人证言及及同案犯王某龙、任某和供述，汝州市国家税务局寄料税务分局的汝州市开泰金属配件有限公司开具专用的明细清单，漯河市鹏程物资有限公司、洛阳福格森机械装备有限公司、洛阳隆华传热节能股份有限公司专用记账凭证及申报抵扣税款情况，汝州市开泰金属配件有限公司并没有生产过经营范围内的产品，也没有进行过实物交易的事实，其辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；关于辩护人提出“被告人杜某民有投案自首情节，应减轻或从轻处罚”的辩护意见，经查，2013年9月16日被告人杜某民到汝州市投案，但并未如实供述自己的罪行，不构成自首，故该辩护意见亦不予采纳；关于辩护人提出“被告人杜某民没有犯罪前科，系初犯，起诉书指控的第三项犯罪事实的税款已经补缴，其犯罪后果和危害已经得到最大限度的弥补和消除”的辩护意见，与查明的事实相符，故该辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决：被告人杜某民犯虚开专用罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
二审请求情况:
上诉人杜某民上诉称其系自首，且愿意退赃，请求判处缓刑。 本院查明:
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，原判所列证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为:
本院认为，上诉人杜某民违反国家税收管理规定，为他人虚开专用或让他人为自己虚开专用，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开专用罪。关于杜某民上诉所提其系自首，且愿意退赃，请求判处缓刑的上诉理由，经查，杜某民于2013年9月16日主动到汝州市投案，但机关对其多次讯问，其均没有如实供述
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自己的主要犯罪事实，且在一审宣判前仍未供述全部犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，不构成自首，二审期间，其本人及家属也没有退赃，原判根据其犯罪的性质、情节、数额对量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
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审判人员: 审判长史伟平 审判员徐发营 审判员马继勇 裁判日期:
二〇一五年十二月十五日
员: 员朱琳
