奸淫幼女型强奸罪中对“明知幼女”的认定及量刑

近期，我们团队办理了一起涉嫌强奸幼女的案件，在办理案件的过程中，对于奸淫幼女型强奸罪的具体定罪量刑方面，进行比较深入的研究和学习。本文着重分析奸淫幼女型强奸罪中的对于幼女年龄认定及量刑的问题，以求教于大家。

一、研究背景

《刑法修正案（十一）》进一步明确了性侵未成年人犯罪适用更重刑罚的情形，此次修改是深入推进全面依法治国的重大时代背景下对刑法作出的一次重要修改。对于与幼女发生性关系构成强奸罪，是否以行为人“明知”被害人系幼女为构成犯罪的必要要件，如何认定“明知”以及具体定罪量刑方面，司法实践和理论中一直存在较大争议。1、主观明知的认定

奸淫幼女型强奸罪中，作为犯罪对象的未成年女性，不同的年龄段对被告人犯罪的主观故意的认定也不同，这是司法实务中认定存在奸淫幼女犯罪的重点。

对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系案件中，对行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握，具体可以从以下三个方面把握：

一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；

二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他一般人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；

三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。

实践当中如果存在发育较早、貌似成人的已满12周岁不满14周岁的幼女虚报年龄，在与其正常恋爱和交往过程中，双方自愿发生了性行为，并且确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。这类情况认定为主观恶性较小的特殊情况，认定标准及条件相对苛刻。

2、违背被害人意志无法明确是否影响从重处罚

是否采取暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女影响到从重处罚的幅度。

暴力强制性手段（违反被害人意志）：如果行为人使用暴力、胁迫或者其他手段等方法奸淫不满14周岁的幼女，表现出较为严重的社会危害性和主观恶性。

非暴力强制性手段（是否违反被害人意志不明）：若存在采取引诱、欺骗等方式对被害人进行奸淫等性侵害行为的，虽然不属于暴力强制手段，但是一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以此实现对幼女身心健康的特殊保护，封堵严惩犯罪的漏洞。

我国刑法中的对未成年人实施性侵行为，无论是否使用暴力、胁迫或者其他手段等方法，均认为违背了不满14周岁的幼女的意志。因此，被害人系不满14周岁的幼女是从重处罚的前提和根本依据，是否采取暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女是影响从重处罚的幅度，具体到个案仅是量刑上的体现，即“违背被害人意志的奸淫幼女的从重幅度应高于未违背被害人意志的奸淫幼女”。

参考案例：《刑事审判参考》第1061号案例：孟某等强奸案；

3、案件处理的政策界限

针对青少年之间自愿发生性关系的问题上，司法机关坚持“适度介入、慎重干预”的刑事政策，在未成年人与年龄相当的女孩在正常交往恋爱当中自愿发生性关系，因懵懂无知,一时冲动,没有对幼女身心造成严重伤害的,如果构成强奸罪,确属情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的,一般可以宣告缓刑。

成年犯罪分子强奸幼女,包括强行与幼女发生性关系和基于幼女自愿与幼女发生性关系,一般情况下不适用缓刑,特殊情形例外。

参考案例：《刑事审判参考》第981号案例：刘某强奸案；

二、案例研析

刘某某强奸案——(2014)一中刑少终字第26号

基本案情：2013年8月上旬，被告人刘某某多次到本市静海县子牙商业街的川香食府吃饭，与女服务员姜某某（2000年3月29日出生）相识。同年8月中旬一天，被告人刘某某带姜某某至本市静海县子牙镇天元旅馆客房内，强行与姜某某发生性关系。此后，至同年10月17日间，被告人刘某某与姜某某又先后在静海县子牙镇天元旅馆、子牙镇红绿灯路口北东侧旅馆、子牙镇小邀铺村刘某某家中和子牙镇东兴泰洗浴住宿等处所多次发生性关系，并致姜某某怀孕后堕胎。同年10月24日，被害人姜某某报案。同年10月28日，公安机关将刘某某抓获归案。

法院裁判：天津市静海县人民法院于2014年4月10日作出（2014）静刑少初字第8号刑事判决：被告人刘某某犯强奸罪，判处有期徒刑六年。宣判后，被告人刘某某提起上诉，天津市第一中级人民法院于2014年7月28日作出（2014）一中刑少终字第26号刑事判决，改判有期徒刑四年。

裁判理由：在刘某某强奸案当中，对于其犯罪事实既定，行为构成强奸罪应当依法予以处罚。一审认定的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。但对于上诉人提出的其不构成犯罪以及不明知被害人系幼女的上诉理由与事实相悖，上诉人的辩护人提出的刘某某不明知对方系幼女以及无罪的辩护意见，根据不足，不予采纳。

案例分析：本案刑期由有期徒刑六年减至有期徒刑四年，法院的裁判理由为“上诉人刘某某犯罪时不满十八周岁，依法应从轻处罚。”

获悉本案被害人在饭店工作，先前与刘某某发生关系承认自愿，并且声称自己年龄为十六、七岁。这是否能够排除行为人“明知”对方是幼女的情形。法院虽然对于刘某某不明知对方系幼女以及无罪的辩护意见不予采纳，但是审判理由以及具体定罪量刑仍有待考量。

三、量刑情节

依据最高院关于《新增十个罪名的量刑指导意见(试行)》“奸淫幼女的，可比照强奸妇女增加基准刑的10%～30%。”

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（2021年）“奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”

在量刑起点的基础上，可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑；强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。

法院审理的过程当中也考虑、自首、认罪认罚、当庭认罪、婚恋关系等可减轻量刑的情况，具体可参考最高院关于《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》《新增十个罪名的量刑指导意见(试行)》以及地方《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则等。

四、结语

认定行为人“明知”对方是幼女的情形应当从严把握。但是由于判决已生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件极少公布，仅有部分裁判文书在依法保护被害人隐私的前提下，可在互联网公布。根据公布的裁判文书进行分析可以发现，对于“不明知”情况的认定几乎不存在。

缓刑的判决裁定多是针对未成年人犯罪，而对于不明知的辩护意见不予采纳，这是否可以认定“不明知”被害人是幼女的例外情况是不存在的。对于保护未成年人身心健康的立法目的不置可否，但是全盘否定是否存在以偏概全、先定后审的可能性，值得深入思考。